作者：馬寧，重慶理工大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院兼職教授，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)博士。原標(biāo)題：莫讓知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)成為司法審判的“緊箍咒”

摘要：網(wǎng)絡(luò)圖片著作權(quán)侵權(quán)糾紛，長(zhǎng)期以來(lái)已成為積聚社會(huì)矛盾的一個(gè)突出領(lǐng)域，視覺(jué)中國(guó)事件將圖代行業(yè)亂象帶入大眾視野，法院判賠尺度雖有所下降但仍過(guò)于偏離圖片市場(chǎng)價(jià)值，圖片碰瓷維權(quán)者借強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的政策“東風(fēng)”套取高利的局面沒(méi)有絲毫改變。中國(guó)特色的圖片商業(yè)維權(quán)如何破局？

筆者認(rèn)為，唯有按照市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的思路將法定賠償?shù)目剂颗c作品獨(dú)創(chuàng)性高低充分掛鉤，摒棄礙于強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的面子而固執(zhí)為圖片判賠金額劃定底線的做法，方能化解相關(guān)社會(huì)矛盾，從而在圖片商業(yè)利潤(rùn)和維護(hù)作品傳播之間保持一種微妙的平衡，契合著作權(quán)法的立法宗旨。

一、網(wǎng)絡(luò)圖片著作權(quán)糾紛案件的幾個(gè)突出問(wèn)題

從司法實(shí)踐來(lái)看，主要有三個(gè)方面：

第一，頻頻出臺(tái)的強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)政策在媒體渲染下，讓法院感受到無(wú)形的壓力。一些地方高院出臺(tái)的指導(dǎo)意見(jiàn)就反映出這種烙印。如視覺(jué)中國(guó)事件前，北方某地高院相關(guān)指導(dǎo)意見(jiàn)對(duì)圖片侵權(quán)案件的判賠底價(jià)是1000元。

視覺(jué)中國(guó)事件后，圖片判賠金額有所降低，但很多法院還是確定了每張圖片最低賠償多少元的判賠底線（北方某法院內(nèi)委會(huì)確定不得低于600元），造成法官碰到垃圾圖片的案件即使想低判也無(wú)能為力。這種指導(dǎo)意見(jiàn)的初心可能是為了減少同案不同判的現(xiàn)象，但客觀上產(chǎn)生了幾個(gè)負(fù)面影響：

（1）扭曲了圖片行業(yè)的正常市場(chǎng)秩序構(gòu)建。圖片碰瓷者不靠賣產(chǎn)品盈利，而把訴訟作為攫取更高利潤(rùn)的變現(xiàn)渠道，甚至個(gè)人自媒體也嗅到了商機(jī)，紛紛加入商業(yè)維權(quán)的大軍；

（2）經(jīng)濟(jì)下行的復(fù)雜形勢(shì)下，政府一方面通過(guò)減稅等措施努力改善企業(yè)營(yíng)商環(huán)境，確保失業(yè)率不要太高，另一方面，企業(yè)卻難逃圖片碰瓷的敲竹杠，不得不忍受；

（3）堆積如山的圖片糾紛案件嚴(yán)重耗費(fèi)了司法資源，拉長(zhǎng)了其他案件的立案和審理周期。筆者9月份曾在某法院立案一個(gè)非圖片的侵權(quán)案件，得到受理成功短信通知后，時(shí)隔兩個(gè)半月直到11月底才收到繳費(fèi)通知信息。

第二，長(zhǎng)期的強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)政策導(dǎo)向，讓不少法官根深蒂固地認(rèn)為只要是侵權(quán)就必須通過(guò)懲罰賠償來(lái)制裁，判的重了圖片侵權(quán)案件自然會(huì)減少。這種邏輯是站不住腳的，賠償金額越高于圖片的正常市場(chǎng)價(jià)格，商業(yè)維權(quán)的動(dòng)機(jī)越強(qiáng)烈，這是很顯而易見(jiàn)的道理。

如果不去考察圖片的獨(dú)創(chuàng)成分高低、侵權(quán)行為是無(wú)意還是刻意為之、侵權(quán)行為持續(xù)的范圍大小這些法定賠償本應(yīng)顧及的因素，那么判決的結(jié)論自然經(jīng)不起推敲。當(dāng)強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)成為一種時(shí)髦和高舉的旗幟，就很容易產(chǎn)生“兩個(gè)凡是”：凡是判賠金額低就屬于保護(hù)不利，凡是圖片就至少賠償1000元。

例如，某法院對(duì)微博大V徐某大量起訴的街拍美女圖片，判賠800-1200元/張（2019年1-8月判決），但未對(duì)圖片創(chuàng)作成分和創(chuàng)作難度做具體說(shuō)理。筆者認(rèn)為，美女圖片的瀏覽量高與作品獨(dú)創(chuàng)性之間并無(wú)直接關(guān)聯(lián)。對(duì)拍攝難度不高的街拍美女圖片判賠如此高的金額，會(huì)起到鼓勵(lì)圖片商業(yè)維權(quán)的效果（附部分涉訴圖片供參考）。

第三，長(zhǎng)期忽視對(duì)圖片市場(chǎng)授權(quán)價(jià)格的調(diào)查和參照。要么不去實(shí)事求是地研究客觀存在的圖片價(jià)格機(jī)制，要么法官迫于結(jié)案率的壓力，沒(méi)有時(shí)間也沒(méi)有精力在判決書(shū)中闡述法定賠償?shù)木唧w理由。

上述3個(gè)方面的問(wèn)題疊加在一起，是廣大被訴企業(yè)不滿以致圖片侵權(quán)案件上訴率居高不下的根源。一些企業(yè)甚至組建了QQ群來(lái)聲討圖片代理機(jī)構(gòu)的敲竹杠行為，在百度貼吧里也可以輕易找到網(wǎng)民的吐槽（如下截圖供參考）：

https://tieba.baidu.com/p/6114962766

https://tieba.baidu.com/p/6098361699

https://tieba.baidu.com/p/5954294939

（圖片為網(wǎng)友觀點(diǎn)，不代表本文觀點(diǎn)）

筆者認(rèn)為，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，財(cái)產(chǎn)權(quán)的價(jià)值均須通過(guò)交易才能以價(jià)格這一具體的形式表現(xiàn)出來(lái)，著作權(quán)作為一種無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)也不例外。因此，圖片就應(yīng)當(dāng)認(rèn)真考察其市場(chǎng)價(jià)值，而市場(chǎng)價(jià)值的認(rèn)知是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題。

毛主席說(shuō)過(guò)：沒(méi)有調(diào)查就沒(méi)有發(fā)言權(quán)。遺憾的是，筆者了解的多數(shù)判決，在圖片市場(chǎng)價(jià)值方面都惜墨如金，刻意回避。如此，法定賠償?shù)谋姸嗫紤]因素淪為判決書(shū)中的格式化條款，只是擺設(shè)式的存在。

二、廣東高院的破冰之舉

2019年10月11日，廣東省高級(jí)人民法院下發(fā)了《涉圖片類著作權(quán)糾紛案件若干問(wèn)題的解答》（以下簡(jiǎn)稱“《解答》”），其中特別強(qiáng)調(diào)了法定賠償應(yīng)考慮以下方面：

（1）司法保護(hù)力度應(yīng)與圖片獨(dú)創(chuàng)性程度相協(xié)調(diào)；

（2）對(duì)圖片正常市場(chǎng)價(jià)值的確定，可參考當(dāng)事人自己或同行企業(yè)對(duì)同類作品的正常轉(zhuǎn)讓交易或許可使用價(jià)格，亦可參考相關(guān)行業(yè)協(xié)會(huì)提供的交易行情資料和法院通過(guò)調(diào)研了解到的行情市價(jià)；

（3）被訴行為方式及使用目的，系作為文藝作品傳播還是用于廣告推介、產(chǎn)品包裝，使用圖片目的是否為了商業(yè)營(yíng)利，等等。不難看出，《解答》體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)原則，強(qiáng)化了當(dāng)事人對(duì)圖片價(jià)值的舉證責(zé)任，擺脫了以往法院以自己的圖片價(jià)值觀為中心的做法。

廣州互聯(lián)網(wǎng)法院隨后很快在相關(guān)判決中貫徹了《解答》的上述原則。在2019【粵】0192民初2491號(hào)案中，法院從作者的知名度和影響力、涉案作品的獨(dú)創(chuàng)性、攝影作品的拍攝成本及難度、圖片售價(jià)調(diào)查數(shù)據(jù)等八個(gè)因素，確定了涉案40張餐廳類攝影圖片的賠償金額（含合理開(kāi)支）為7000元。如此算來(lái)，每張圖片的判賠金額在150元以內(nèi)（附部分涉訴圖片供參考）：

該判決的論理有很強(qiáng)的說(shuō)服力，尤其是其中對(duì)圖片售價(jià)調(diào)查的論述更是值得同行法院參考（“本院通過(guò)登錄數(shù)十家國(guó)內(nèi)素材庫(kù)平臺(tái)，查詢同類型圖片銷售價(jià)格，經(jīng)統(tǒng)計(jì)，根據(jù)圖片規(guī)格、像素/分辨率、尺寸、授權(quán)類型等不同，單張圖片價(jià)格區(qū)間普遍在12元至392元之間，個(gè)別平臺(tái)的極個(gè)別圖片存在單張標(biāo)價(jià)2000元的情形；包月或包年套餐，單張圖片價(jià)格區(qū)間普遍在10元至78元之間”）。此外，本案法官敏銳地意識(shí)到了現(xiàn)代化攝影器材及自動(dòng)化技術(shù)大大降低了圖片的創(chuàng)作難度，由此導(dǎo)致攝影圖片的獨(dú)創(chuàng)性空間受到擠壓。這種創(chuàng)作方式的轉(zhuǎn)變也會(huì)影響法定賠償?shù)目剂俊?/p>

在基層法院案件量繁重的局面下，廣州互聯(lián)網(wǎng)法院還能精細(xì)化審理不起眼的圖片著作權(quán)案件，筆者深為主審法官精益求精的態(tài)度所折服。

三、呼喚走出圖片商業(yè)維權(quán)的“至暗時(shí)刻”

在人人皆可創(chuàng)作的網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，圖片如同水電煤一樣是繞不開(kāi)的創(chuàng)作使用要素，但跟視頻、歌曲這些有明確署名和有成熟的市場(chǎng)交易秩序的內(nèi)容不同，圖片因匿名性往往難以為人感知其權(quán)利來(lái)源和權(quán)利主體（內(nèi)容創(chuàng)作者的主要使用習(xí)慣是利用搜索引擎找到圖片），而移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的內(nèi)容生產(chǎn)和傳播又講究速度，如果圖片缺乏追溯通道，要求內(nèi)容創(chuàng)作者事先先找到圖片來(lái)源并去獲得授權(quán)的法律思維是一種脫離現(xiàn)實(shí)的烏托邦式情懷。

數(shù)量龐大的圖片網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件，因法律關(guān)系不復(fù)雜、看似跟強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的政策相左，而鮮有人愿意研究。但實(shí)際上，小圖片、大問(wèn)題，圖片判賠的科學(xué)性與否，是化解社會(huì)矛盾的重要穩(wěn)壓器，是贏得司法公信力的前提條件。

毋庸諱言，宣傳上的失誤、新聞媒體的不當(dāng)炒作以及律師為了追求經(jīng)濟(jì)利益而挑詞架訟，是圖片維權(quán)泡沫化虛幻繁榮的主要原因。法院在實(shí)踐作出的不恰當(dāng)高額判決，也為這種虛幻的社會(huì)期望推波助瀾，導(dǎo)致泡沫預(yù)期成泛濫之勢(shì)。事實(shí)表明，脫離國(guó)情的賠償數(shù)額不僅會(huì)沖擊整個(gè)民事賠償領(lǐng)域的協(xié)調(diào)一致性，而且會(huì)給社會(huì)公眾造成一種虛幻的期望。

據(jù)筆者了解，除中國(guó)之外，其他國(guó)家和地區(qū)均未見(jiàn)如此集中的圖片商業(yè)維權(quán)現(xiàn)象。如今，大家都意識(shí)到職業(yè)打假人影響到了商家、平臺(tái)、監(jiān)管部門(mén)、司法部門(mén)等多方，破壞了市場(chǎng)營(yíng)商環(huán)境，侵占了消費(fèi)者正當(dāng)維權(quán)的司法執(zhí)法資源。類似的，將圖片“打假”作為發(fā)家致富、要挾商家的手段，就應(yīng)當(dāng)視為“強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)”的一部分嗎？解放思想，才能做到實(shí)事求是。希望越來(lái)越多的法院效仿廣東高院的思路，打破主觀偏見(jiàn)的束縛，將圖片的價(jià)值屬性交給市場(chǎng)去判斷，還圖片市場(chǎng)一個(gè)清朗空間。